Notionele interestaftrek: tarief en begrip KMO op geconsolideerde basis.

 

Een vraag ligt onze abonnees al enkele weken op de lippen. Moet men voor de toepassing van het verhoogd tarief voor de notionele interestaftrek rekening houden met het begrip KMO zoals bepaald in artikel 15 wetb ven. op geconsolideerde basis of niet?

 

Vanaf de invoering in het wetboek van inkomstenbelastingen van de aftrek voor risicokapitaal heeft de wetgever het goeie ouwe begrip van KMO waarin werd verwezen naar de noodzakelijke voorwaarden voor de toepassing van het verlaagd tarief in de vennootschapsbelastingen overboord gegooid. De criteria in artikel 215, alinea 2 WIB/92 zijn immers niet alleen achterhaald voor de bepaling van het begrip van KMO, maar ze hebben op de koop toe perverse neveneffecten, zoals het feit dat grote (in de zin van het boekhoudrecht) ondernemingen in terechtkwamen en dat andere ondernemingen die wel degelijk KMO's waren er van werden uitgesloten. Zo waren er ondernemingen die va het een aanslagjaar op het ander van KMO grote ondernemingen werden en het andere een KMO op basis van criteria die geen economische karakter hebben, maar om louter platte fiscale redenen.

 

De wetgever kwam dus aanzetten met een tekst, artikel 205quater WIB/92 die verwijst naar het boekhoudkundige en vennootschappelijk begrip van KMO.

 

Maar zoals steeds vaker in België worden wetteksten onnauwkeurig en onbezonnen opgesteld, wat onbegrip in de hand werkt en zelfs aanleiding geeft tot verschillende interpretaties.

 

De manier waarop artikel 205quater WIB/92 is opgesteld is daar een uitstekend voorbeeld van.

 

Bewijs

 

In zijn oorspronkelijke versie vermeldt artikel 205quater, § 6 WIB/92 dat om te kunnen genieten van de verhoging van het tarief van de notionele interestaftrek van 0,5% de onderneming moet beantwoorden aan de op grond van de in artikel 15, § 1, van het Wetboek van vennootschappen bepaalde criteria.

 

Dit is een typisch voorbeelden van een tekst die bij een jurist de haren doen rechtstaan.

 

Tenzij om alles te ontkennen wat we aan de faculteit rechtswetenschappen hebben geleerd, is het evident dat §6 van artikel 205quater verwijst naar niets anders dan naar artikel 15 §1 uit het wetboek van vennootschappen.

 

We herlezen deze paragraaf:

 

"Kleine vennootschappen zijn vennootschappen met rechtspersoonlijkheid die voor het laatste en voorlaatste boekjaar niet meer dan één van de volgende criteria overschrijden:

- gemiddeld aantal actieve werknemers per jaar; 50;

- jaaromzet, zonder btw: 7 300 000 euro

- balanstotaal: 3 650 000 euro: 3 650 000 euro

tenzij het jaargemiddelde van het personeelsbestand meer dan 100 bedraagt."

 

Zoals iedereen zich ervan kan vergewissen wordt nergens gewaagd van een verplichting om te rekenen op geconsolideerde basis. Hiervoor moet men immers verwijzen naar §5 van art. 15 dat vermeldt dat "als de vennootschap met één of meer andere vennootschappen verbonden is in de zin van artikel 11, de criteria inzake omzet en balanstotaal bedoeld in § 1 worden berekend op geconsolideerde basis." Wat het criterium personeelsbestand betreft, wordt het aantal werknemers opgeteld dat door elk van de betrokken verbonden vennootschappen jaarlijks gemiddeld wordt tewerkgesteld."

 

Artikel 205quater, §6 WIB/92 verwijst echter nergens naar §5 van artikel 15 uit het wetboek van vennootschappen.

 

De administratie zich bewust van het geblunder van de wetgever blijft halsstarrig het standpunt verdedigen dat de criteria van artikel 15, §1 wetb. ven. berekend moeten worden op geconsolideerde basis.

 

Ze baseert zich uiteraard niet op de wettekst zelf die erg ongunstig is maar op de motie van toelichting van het wetsvoorstel, dat betrekking heeft op de invoering van de aftrek voor risicokapitaal, en op een antwoord van de minister van financiën op een parlementaire vraag in de commissie financiën.

 

De motie van toelichting verwijst niet naar de geconsolideerde criteria, maar beperkt zich tot het stellen dat "voor de KMO's op grond van artikel 15 uit het wetboek van vennootschappen het tarief wordt verhoogd met een half procentpunt" (commentaar bij art.7 uit het wetsvoorstel). Waarom heeft men in de wettekst dan alleen verwezen naar artikel 15, §1 wetboek van vennootschappen? Bovendien is een commentaar die nog korter is dan de wettekst zelf zonder enige waarde, temeer daar de rechtspraak unaniem heeft erkend dat wanneer een wettekst duidelijk is - wat hier het geval is - dat er geen enkele behoefte bestaat om te verwijzen naar de memorie van toelichting ...

 

Een andere rechtsbron van de administratie, zoals hierboven aangegeven, is het antwoord van de minister op een mondelinge vraag van volksvertegenwoordiger Gustin. De minister herhaalt enkel dat de criteria van artikel 15, § 1 "getoetst moeten worden aan de § 2 tot 5 van artikel 15 uit het wetboek van vennootschappen, zoals ik heb aangegeven tijdens de voorbereidende werkzaamheden van die bepaling."

 

 

De administratie heeft zich als een man achter die extralegale interpretaties geschaard.

 

Dat opent de deur naar talloze verschillende visies, te meer daar de Nederlandse tekst van artikel 205quater, § 6 WIB/92 veel duidelijker is dan de Franse. De vertaling van "de in artikel 15, § 1, van het Wetboek van vennootschappen bepaalde criteria" is niet « certains critères fixés par l'article 15, § 1 er, du Code des sociétés » maar wel « des critères fixés à l'art.15, §1 du code des sociétés ».

 

De duidelijke ‘Nederlandse' versie laat geen twijfel over de interpretatie.

 

We hopen meerdere elementen aan te voeren om onze theorie te onderbouwen.

 

  • 1- het antwoord van de minister van financiën dateert van 17.04.2007. Op die datum heeft de notionele interestaftrek al heel wat meer gekost aan de schatkist dan aanvankelijk was geraamd. het was dus een gelegenheid voor een correctie ...
  • 2- de wet van 22.12.2009 houdende diverse fiscale en andere bepalingen die de omstreden tekst wijzigt, volstaat met in artikel 48 te verwijzen dat "in artikel 205quater, § 6 uit hetzelfde wetboek, ingevoerd door de wet van 22 juni 2005 de woorden "conform bepaalde criteria zoals bepaald in artikel 15, § 1 uit het wetboek van vennootschappen", worden vervangen door de woorden "op basis van artikel 15 uit het wetboek van vennootschappen"." Een bekentenis dus dat de vroegere tekst iets anders wilde zeggen dan wat de administratie ons sinds geruime tijd probeert te doen geloven! Wat nog meer is, de wijziging gaat maar van kracht vanaf het aanslagjaar 2010, een terugwerkende kracht van een jaar. Maar het gaat duidelijk niet om een interpretatieve tekst, maar om een wijziging van de inhoud van de wet ...

 

We kunnen eens te meer zeggen dat de administratie een ongelijke strijd voert. Heel wat ondernemingen zullen ongetwijfeld niet meer durven om een rechtszaak aan te spannen om gelijk te krijgen uit vrees voor de procedurekosten. Er zal altijd wel een stoutmoedige zijn die zich niet laat afschrikken door de procedure. Dat geldt eens te meer voor ondernemingen die deel uitmaken van een groep en de financiële en logistieke middelen hebben om zich te verdedigen, niets in vergelijking met de arme belastingplichtige met zijn klein vermogen die overgeleverd is aan de fiscus.

 

We spreken elkaar dus ten laatste over enkele jaren terug wanneer de rechtspraak dit meningsverschil zal hebben opgelost.